Z punktu widzenia zarządu dłużnika istotne jest ustalenie momentu, w którym stan niewypłacalności w przedsiębiorstwie zaistniał. Od tej chwili biegnie bowiem 30-dniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, z którego niedotrzymaniem ustawa wiąże szereg negatywnych dla członków zarządu konsekwencji.
Przy obecnym brzmieniu przepisu zdolność do wykonywania zobowiązań powinna stać się przedmiotem wnikliwej analizy już z chwilą pierwszego opóźnienia w dokonywaniu płatności, spowodowanego brakiem środków płatniczych w dyspozycji przedsiębiorcy. Jeżeli istnieje realna perspektywa pozyskania tych środków w niedługim czasie, są podstawy do uznania, że stan niewypłacalności jeszcze nie wystąpił. Wątpliwości co do tego, jak długo dłużnik może zwlekać z rozpoznaniem u siebie stanu utraty zdolności do regulowania zobowiązań, rozstrzyga przepis uznający ten stan za istniejący z upływem 3 miesięcy od chwili, kiedy najstarsza z niezapłaconych należności stała się wymagalna.
Domniemanie niewypłacalności
Domniemanie z art. 11 ust. 1a ustawy Prawo upadłościowe ma dwie podstawowe funkcje. Pierwsza z nich to ułatwienie dowodowe dla wierzyciela wnioskującego o ogłoszenie upadłości dłużnika, z którego po upływie 3 miesięcy od terminu wymagalności roszczenia zdjęty zostaje obowiązek dowodzenia, że dłużnik jest niewypłacalny, gdyż utracił zdolność do regulowania wymagalnych zobowiązań. Druga funkcja to wskazanie dla zarządu, że z upływem tych 3 miesięcy rozpocznie bieg 30-dniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Domniemanie to może być jednak obalone i dotyczyć to może każdej ze stron ewentualnego sporu. Po pierwsze, możliwe są takie sytuacje, w których dłużnik broniący się przed wnioskiem o ogłoszenie upadłości wykaże, że nie utracił zdolności regulowania zobowiązań (tutaj dowodem będzie pozyskanie środków wystarczających na dokonanie spłaty lub jej dokonanie, o ile ustanowione zabezpieczenia się temu nie sprzeciwią). Nie będzie jednak skuteczna obrona przed tym domniemaniem w drodze wskazania, że dłużnik oczekuje na należne mu środki od swoich dłużników, ze względu na zbyt dużą niepewność zrealizowania się takiej nadziei. Po drugie, również wierzyciel może wykazać, że dłużnik był niewypłacalny już w dniu następnym po bezskutecznym upływie terminu wymagalności roszczenia (a nie dopiero po 3 miesiącach) – np. w sytuacji uprawomocnienia się wyroku zasądzającego odszkodowanie w kwocie przewyższającej wartość rocznych obrotów dłużnika.
Wielość zobowiązań
Utrata zdolności do regulowania wymagalnych zobowiązań jako podstawa do ustalenia stanu niewypłacalności powinna być stwierdzona tylko w wypadku istnienia wielu zobowiązań. Utrata zdolności uregulowania jednego zobowiązania nie spowoduje stanu niewypłacalności, aczkolwiek przesłanka ta ma charakter o tyle teoretyczny, że utrata zdolności uregulowania jednego zobowiązania powoduje niejako automatycznie niemożność uregulowania każdego następnego – taki podmiot zatem stanie się niewypłacalny z chwilą powstania drugiego zobowiązania.
Czas na zgłoszenie upadłości
Zgodnie z art. 21 ustawy Prawo upadłościowe Dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Zarówno zarząd i inne podmiot związane ze spółką ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie ww. określonym. Ponadto, „Osoby te mogą uwolnić się od odpowiedzialności, w szczególności, jeżeli wykażą, że w ww. terminie otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu”. W praktyce, z uwagi na obłożenie sądów, ta okoliczność zwalniająca z odpowiedzialności z art. 21 ustawy istnieje jedynie w teorii. Nie obserwuje się już dotrzymania przez sądy restrukturyzacyjne terminów instrukcyjnych. Dlatego jeżeli dłużnik decyduje się na restrukturyzację, to z ostrożności równolegle powinien pracować nad przygotowaniem wniosku o ogłoszenie upadłości, tak aby złożyć go przed upływem 30 dni od powstania stanu niewypłacalności. Dotyczy to także sytuacji, gdy przesłanką do wniosku restrukturyzacyjnego jest nie niewypłacalność, a zagrożenie niewypłacalnością. W takim wypadu wniosek o upadłość powinien być złożony, gdy niewypłacalność nastanie. Obowiązek ukonstytuowany powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek do ogłoszenia upadłości i nie ustaje aż do chwili jego wypełnienia lub do chwili, kiedy dłużnik stałby się na powrót wypłacalny. Jeżeli zatem dana osoba została powołana do pełnienia funkcji członka zarządu niewypłacalnego podmiotu, to powinna zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie 30 dni od momentu objęcia tej funkcji.
Ustalenie daty niewypłacalności
Precyzyjne ustalenie daty niewypłacalności dłużnika w wypadku przesłanki „utraty zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań” nie jest proste. Ustalenie tej daty wymaga każdorazowo szerokiej i wnikliwej analizy sytuacji przedsiębiorstwa dłużnika celem ustalenia daty zaistnienia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Ułatwieniem umożliwiającym stosowanie się do wymogów prawa jest domniemanie, o których powyżej, a dzięki któremu, regularnie badając stan niezapłaconych zobowiązań, dłużnik będzie w stanie precyzyjnie ustalić, kiedy minął 3. miesiąc od chwili, gdy co najmniej dwa wymagalne zobowiązania nie zostały zapłacone w terminie. Należy wyraźnie zaznaczyć, że stan niewypłacalności nie jest pojęciem matematycznym, a zatem jego zaistnienie może mieć miejsce zarówno przed, jak i po upływie 3 miesięcy od wymagalności drugiego z kolei zobowiązania, chodzi tu bowiem nie o każde uchybienie terminowi zapłaty, a o utratę zdolności do płacenia w ustawowych lub umownych terminach zapłaty.
Jeśli w oparciu o ten bilans i domniemanie z art. 11 ust. 5 PU stwierdzono przewagą zobowiązań nad majątkiem, dłużnik powinien poddać swój stan majątkowy od tego momentu szczególnej obserwacji, ustalić wstecznie, kiedy ten stan zaistniał i po każdej istotnej zmianie stanu majątku lub zobowiązań sprawdzać, czy nie zachodzi przesłanka do złożenia wniosku w związku z upływem 24 miesięcy od zaistnienia tego stanu. W praktyce chodzi tu tylko o zobowiązania jeszcze niewymagalne, w wypadku zobowiązań wymagalnych ich nieregulowanie spowoduje znacznie szybciej wystąpienie przesłanki z art. 11 ust. 1 ustawy, a zatem obowiązek złożenia wniosku również powstanie znacznie wcześniej.
